Adi bir kefillikte, borç takibinde asıl borçluya gidilip her türlü yasal yollar denendikten sonra ve asıl borçlunun ödeyemeyeceği konusunda sonuç alınmadığı takdirde kefile takip açılamayacağı gibi haciz gibi icrai işlemlere de geçilemeyecektir, şeklinde hukuki bir görüş vardır.
Yargıtay 12. Hukuk dairesinin bu konuda vermiş olduğu karar mevcuttur. Kararda “ Yargıtay, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yasanın 10. Maddesi’nin 3. fıkrası olan “Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren, asıl borçluya başvurmadan kefilden borcun ifasını isteyemez” düzenlemesini hatırlattı. Yargıtay “Bu nedenledir ki; alacaklı banka, asıl borçlu aleyhine icra takibi yapıp, takip semeresiz kalmadıkça kefillerden borcun ifasını isteyemez.” denilmektedir.Ancak belirsiz olarak duran sözleşmedeki kefilliğin şartları nelerdir. Bu da önemli ancak farklı bir cevabı getirir..
Eğer, kefilliğin türü yaptıkları sözleşmede açıkça belirtilmişse yani imzaladığı sözleşmede kefillik şeklinin “müşterek müteselsil kefalet” şeklinde ise bu durumda alacaklının yaptığı işlem geçerli olur ve alacaklı kimi sağlam görüyorsa ondan talep edebilir.
Bankalar verdikleri kredilere aldıkları kefaletleri (kredi kartları da dâhil) aynen borçlu gibi sorumlu olabilecek hükümlerle alırlar. Yani, bankalar genellikle kredi verirken kefilleri de müteselsil kefil yapıyor. Bir ihtimal alınan kefaleti Müteselsil kefalettir. Bunun sonucu ise alacaklı kefalet limitleri ve kefilin temerrüdü ile oluşan miktarlar için aynı borçlu gibi kefile dilerse asıl borçluya hiç müracaat etmeden, dilerse asıl borçlu ile birlikte dilerse sadece borçluya tahsilde tekerrür etmemek kaydı ile müracaat edebilir. Kısacası, banka alacağını alamazsa, hem asıl borçluyu hemde müteselsil kefili hakkında icra takibi yapıyor, ve dilerse asıl borçluya dilerse kefile dilerse her ikisinin alacağı kadar malını maaşını vs haczettirebilir.
Borçlar kanunun müteselsil kefalet hakkındaki 487. maddesinin 1. fıkrası aynen şöyledir: “Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhde etmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir.” Buna göre, müteselsil kefil kendi kefalet borcu için rehin veya ipotek vermedikçe, asıl borçlunun borcu için kendisi, kefil veya başkası tarafından taşınır rehni veya ipotek verilmesi, önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmak yerine doğrudan doğruya müteselsil kefiller hakkında takip yapılmasına engel olmaz, dolayısıyla İİK.nun 45. maddesi ihlal edilmiş sayılamaz. Müteselsil kefilin böyle bir defi hakkı yoktur. Yargıtay içtihatları ve öğretinin görüşü bu yöndedir. ( Not: “Davalılar, davacı banka ile dava dışı Özer Gıda Koll. Şti. arasında imzalanan kredi sözleşmelerinin kefilidirler. Müteselsil kefil olan davalılar Özer Gıda Koll. Şti.nin davacı bankaya karşı doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olmak üzere taşınmazlarını banka lehine ipotek etmişlerdir. Kefiller kendi kefaletlerinin teminatı olmak üzere ipotek vermediklerinden bu durumda İİK.nun 45. maddesinde öngörülen önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapma zorunluluğu bulunmamaktadır. B.K.nun 487. maddesi uyarınca alacaklı banka ipoteği nakde tahvil ettirmeden önce kefil aleyhinde takip yapabilir.” Y. 19. HD., 9.4.1996, 96/8577 E., 97/2877 K. Karar için Bkz. http://evrak. yargitay-.-gov.tr. Karar No: 968577 Bkz. ayrıca Y. 19, HD., 26,3,1997, 96/8577 E., 97/2877 K., YKD., Mart 1998, s. 410 vd., ayrıca Bkz., Y. 11, HD., 12,5,1987, 2220/2906 )Karahasan, s. 928 vd.). Öğretide bu yönde Bkz. Tandoğan, s. 769 ve orada dipn. 24; Kostakoğlu, s. 22-23.)
Ancak, Yargıtay’ın bazı içtihatlarında alacaklının BK. m. 487′den doğan bu hakkını kullanmasının MK. M. 2,II anlamında hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıdığı belirtilmiştir. 21 Yargıtay’ın MK. m. 2′nin “tâli” niteliğini göz önüne alarak ancak istisnai bazı durumlarda böyle bir sonuca vardığı söylenebilir. Somut olayın şartlarının gerekli kıldığı durumlarda, örneğin alacaklı-bankanın -asıl borç için yeterli ölçüde ipotek verilmiş ve asıl borçlu ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takibe itiraz etmemiş iken – BK. m. 487′ye dayanarak sırf kefili güç durumda bırakmak ve icra inkâr tazminatı elde etmek amacıyla kefile karşı cebri icraya başvurması hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilir.
SON SÖZ
Kefil olmak sorumluluk ve ciddiyet isteyen çok iyi düşünülüp yapılması gereken bir eylemdir
YARGITAY KARARLARI
MÜŞTEREK VE MÜTESELSİL KEFALET
T.C YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ
E. 2006/19135
K. 2006/22450
T. 28.11.2006
• MÜŞTEREK VE MÜTESELSİL KEFİL ( Rehnin Paraya Çevrilmesi Yoluna ve Asıl Borçluya Müracaat Edilmeden Kefil Aleyhine Genel Haciz Yoluyla İcra Takibi Yapılabileceği - Banka Kredi Sözleşmesine Dayanılması )
• KEFİLİN MÜŞTEREK VE MÜTESELSİL OLMASI ( Banka Kredi Sözleşmesine Dayanılarak Rehnin Paraya Çevrilmesi Yoluna ve Asıl Borçluya Müracaat Edilmeden Kefil Aleyhine Genel Haciz Yoluyla İcra Takibi Yapılabileceği )
• BANKA KREDİ SÖZLEŞMESİNE DAYANAN TAKİP ( Rehnin Paraya Çevrilmesi Yoluna ve Asıl Borçluya Müracaat Edilmeden Kefil Aleyhine Genel Haciz Yoluyla İcra Takibi Yapılabileceği - Müşterek ve Müteselsil Kefil )
2004/m. 45 - 818/m. - 487
ÖZET : Önce rehne müracaat kuralı borçlular için getirilmiş bir kural olup kefiller hakkında uygulanmaz. Öte yandan kefil müşterek ve müteselsil kefil ise alacaklı asıl borçluya müracaat etmeden ve rehnin paraya çevrilmesi yoluna gitmeden kefil aleyhine genel haciz yoluyla icra takibi yapabilir. Takip dayanağı banka kredi sözleşmesinde, kefaletin müteselsil olduğu açıkça belirtilmiştir. Açıklanan hususlar dikkate alınmadan kefil hakkındaki takibin iptaline karar verilmesi isabetsizdir.
DAVA: Mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR: Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
İİK'nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin "rehni veren" hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçilmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Hemen belirtelim ki, İİK'nun 45. maddesi borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. Borçlar Kanunu'nun 487. maddesinde ise, ( kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek-müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmiş ise; alacaklı, asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel, kefil aleyhine takibat icra edebilir )denilmektedir. Borçlar Kanunu'nun açıklanan hükmüne ve takip dayanağı kredi sözleşmesi içeriğinde kefaletin müteselsil olduğunun yazılmasına göre müteselsil kefil V. hakkında yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda takip yapılması mümkün bulunduğundan bu borçlu hakkında takibin iptaline karar verilmesi isabetsizdir ( HGK'nun 14.10.1972 tarih, 215/841 sayılı kararı - Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, c: 3, s: 2395 ).
O halde, kredi sözleşmesine dayanılarak genel haciz yoluyla müşterek borçlu ve müteselsil kefil hakkında takip yapılmasına engel bir hal bulunmadığından mahkemece şikayetin reddi yerine kabulü isabetsizdir.
SONUÇ : Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK. 366 ve HUMK.'nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 27.11.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi
*********
T.C. YARGITAY
12.Hukuk Dairesi
Esas: 2009/8090
Karar: 2009/15409
Karar Tarihi: 10.07.2009
ÖZET: Somut olayda alacaklı banka, asıl borçlu aleyhine icra takibi yapıp, takip semeresiz kalmadıkça kefillerden borcun ifasını isteyemez. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup, mahkemece re’sen dikkate alınması zorunludur. Bu durumda asıl borçlu ile birlikte kefil hakkında takip yapılması yukarıda açıklanan yasa hükmüne aykırı olduğundan, mahkemece alacaklının borçlu kefil hakkındaki itirazın kaldırılması isteminin reddi gerekir.
(4077 S. K. m. 10) (2004 S. K. m. 68)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlular vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü;
Karar: Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
Alacaklı bankanın tüketici kredi sözleşmesine dayanarak asıl borçlu ile birlikte kredi sözleşmesinin kefili olan muteriz borçlu İbrahim Tuğyan Önalan hakkında genel haciz yoluyla takip başlattığı görülmüştür.
4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yasanın 10. maddesinin 3. fıkrası <Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren, asıl borçluya başvurmadan kefilden borcun ifasını isteyemez> düzenlemesini getirmiştir. Bu nedenledir ki; alacaklı banka, asıl borçlu aleyhine icra takibi yapıp, takip semeresiz kalmadıkça kefillerden borcun ifasını isteyemez. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup, mahkemece re’sen dikkate alınması zorunludur. Bu durumda asıl borçlu ile birlikte kefil hakkında takip yapılması yukarıda açıklanan yasa hükmüne aykırı olduğundan, mahkemece alacaklının borçlu kefil İbrahim Tuğyan Önalan hakkındaki itirazın kaldırılması isteminin reddi yerine bu hususun gözardı edilerek istemin kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
Sonuç: Borçlular vekilinin temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 128. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 10.07.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.
