.

.
.

Kısa Kısa

Gerçekten Borçlu Olmayan İcradan Nasıl Kurtulur




Alacaklının talebi neticesinde, icra mahkemesi itirazın geçici kaldırılması kararı verdiğinde, borçlu kişi gerçekten borçlu olmadığına inanıyorsa ve devam etmekte olan icra takibini durdurmak istiyorsa , genel mahkemelerde 7 (yedi) gün içerisinde borçtan kurtulma davası açabilir. (İİK m.69)

Borçlunun borçtan kurtulma davası açabilmesi, itirazın geçici kaldırılması kararının kesin hüküm teşkil etmemesinden kaynaklanır. Borçtan kurtulma davasına niteliği türünden bakarsak, bir menfi tespit davasıdır. Dolayısıyla, borçlu kişi henüz takip başlamadan, borcunun olmadığına dair bir menfi tespit davası açmışsa, borçtan kurtulma davası açmasına gerek yoktur.

Borçtan kurtulma davasında yetkili mahkemeleriki tanedir. Ya icra takibinin yapıldığı yer mahkemesi ya da alacaklının yerleşim yeri mahkemesidir. Borçtan kurtulma davasında görevli mahkeme ise, borçlunun borcu olmadığını iddia ettiği miktara göre belirlenir.

Borçtan kurtulma davasında, davacı icra takibinin borçlusudur. Davalı ise icra takibinin alacaklısıdır. Borçtan kurtulma davasındaki 7 günlük süre, hak düşürücü bir süredir. Dolayısıyla borçlu kişi, yedi gün içerisinde borçtan kurtulma davası açmazsa, mahkemenin itirazın geçici kaldırılması kararı , itirazın kesin kaldırılmasına dönüşür. Geçici haciz, kesin hacze dönüşür.

Borçtan kurtulma davasının mahkemece görülebilmesi için, icra takibi borçlusunun, yani borçtan kurtulma davası davacısının duruşma gününe kadar dava konusu alacak miktarının yüzde 15 (%15) i kadar teminat göstermesi zorunluluktur.

Borçtan kurtulma davası genel mahkemelerde görüldüğü için, dava da genel hükümlere göre incelenir.

Yargılama neticesinde , borçlu yani borçtan kurtulma davasının davacısı haklı bulunursa, takip konusu alacağın borçlusu olmadığı tespit edilmiş olur ve ilamsız icra takibine artık devam edilemez.Borçlunun malları üzerinde geçici haciz varsa, kalkar. Eğer borçlu, yani borçtan kurtulma davasının davacısı, dilekçesinde istemişse, alacaklı borçluya dava olunan miktarın %40′ından az olmamak üzere tazminat ödemeye mahkum olur.

Eğer yargılama sonucunda borçlu haksız bulunursa, takip konusu alacağın borçlusu olduğu kesinlik kazanır. İtirazın geçici kaldırılması kararı, kesin kaldırılmaya döner. Alacaklı kişi, icra takibine devam edilmesini isteyebilir, eğer borçlunun malları üzerinde geçici haciz varsa, kesin hacze dönüşür.

Alacaklının istemiş olması durumunda, borçlu alacaklıya, dava sonucunda tespit edilen alacak tutarının yüzde 40′ından az olmamak üzere tazminat ödemeye mahkum edilir. Ayrıca icra mahkemesince önceden hükmedilen ( borçlunun borca ilk itirazı sonucu, itirazın geçici kaldırılması davasında hükmedilen) %10 para cezası ve %40 tazminat tahsil edilmeye müsait olur. Borçtan kurtulma davası sonrası karar, artık kesin hüküm teşkil eder. Bu nedenle, ne borçlu alacaklıya karşı borcunun bulunmadığına dair tekrar dava açabilir , ne de alacaklı, borçlunun borcunun bulunduğuna dair tekrar dava açabilir.

BORÇTAN KURTULMA DAVASI - (IIK. mad. 69/II, III, IV, V)

Borçtan kurtulma davasi, icra mahkemesince, itirazi (imza inkâri) geçici olarak kaldirilan borçlunun, aleyhinde yapilmis olan icra takibini durdurmak (daha dogru­su, icra dairesine yaptigi 'imza itirazi' ile durmus olan takibin, icra mahkemesinin aleyhine verdigi karara ragmen, durmaya devam etmesini saglamak) için, genel mahkemede açtigi bir davadir (IIK. mad.69)*.

I-Icra mahkemesinin vermis oldugu «itirazin geçici olarak kaldirilmasi karari» mad­di anlamda kesin hüküm (HUMK. mad. 237) teskil etmediginden, bu karar, borçlunun genel mahkemede maddi hukuk bakimindan borçlu olmadiginin tesbiti için dava açma­sina engel olmaz.

Borçtan kurtulma davasi, hukukî niteligi bakimindan bir olumsuz tesbit (IIK. mad. 72) davasidir.[1] [2]

Bu davanin nerede, ne zaman ve nasil açilabilecegi Icra ve Iflâs Kanununda (mad. 69/II-V) özel olarak ayrica düzenlenmis oldugundan, ancak bu maddede öngörü­len kosullarda açilan “olumsuz tesbit davasi”, teknik olarak «borçtan kurtulma davasi» sayilir...

II-Borçlu tarafindan açilan «olumsuz tesbit davasi»nin borçtan kurtulma dava­si sayilabilmesi için, gerçeklesmesi gereken kosullar sunlardir:

A-SÜRE KOSULU: Bu dava, itirazin geçici olarak kaldirilmasi kararindan itiba­ren y e d i g ü n içinde açilmalidir. Bu sürenin baslangici; geçici kaldirma kararinin borçluya (ya da vekiline) bildirildigi («tefhim» ya da «teblig» edildigi) tarihtir.[3] Yani, bu karar durusmada borçlunun kendisine -ya da varsa vekiline- tefhim edilmisse, bu ta­rihten, eger bu karar borçlu (ya da vekilinin) yoklugunda verilmisse borçluya (ya da ve­kiline) teblig edilmisse, bu tarihten itibaren yedi günlük süre islemeye baslar...

«Itirazin geçici olarak kaldirilmasi» karari temyiz edilmisse, yedi günlük dava açma süresi ne zaman baslayacaktir? Yani, bu durumda, icra mahkemesinin verdigi itirazin ge­çici olarak kaldirilmasi kararinin kesinlestigi tarihten itibaren mi süre islemeye baslaya­caktir? Gerek doktrinde[4] ve gerekse Yargitay içtihatlarinda[5], icra mahkemesinin itirazin geçici olarak kaldirilmasina iliskin kararinin temyiz edilmis olmasinin, dava açma süre­sine etkili ol-mayacagi ve borçlunun bu kararin kesinlesmesini beklemeden, icra mahkemesinin kararinin kendisine (ya da vekiline) t e f h i m veya -yoklugunda verilen karar­larda- t e b l i g edilmesinden itibaren yedi gün içinde «borçtan kurtulma davasi»ni açmasi gerektigi belirtilmistir...

Itirazin geçici olarak kaldirilmasi karari, temyiz edilir ve Yargitayca bozulursa, açi­lan borçtan kurtulma davasi durur[6] ve bu bozma karari çerçevesinde verilen «itirazin geçici olarak kaldirilmasi isteminin reddi»ne iliskin icra mahkemesi kararinin kesinlesmesi ile de dava konusuz kalir. Ancak, borçlu, açtigi «borçtan kurtulma davasi»na «olumsuz tesbit davasi» olarak devam edilmesini isteyebilir ...[7]

Davanin açilabilmesi için yasada öngörülmüs olan yedi günlük süre, hak düsürücü süre’dir.[8] [9] Bu nedenle, davanin bu süre içinde açilmis olup olmadigi mahkemece dog­rudan dogruya arastirilir.

«Borçtan kurtulma davasi»nin, yedi günlük hak düsürücü süre geçtikten sonra açil­digi anlasilirsa, mahkemenin açilan davayi bu nedenle red etmeyip, davanin ayni za­manda bir «olumsuz tesbit davasi» niteligini tasidigini belirtip, «olumsuz tesbit davasi» olarak (IIK. mad. 72) davayi görmeye devam etmesi gerekir.[10] Çünkü, HUMK. mad. 76 geregince, mahkemenin -dava dilekçesinin içerigine ve davacinin amacina göre- ge­rekli hukukî nitelendirmeyi kendisinin yapmasi gerekir.[11] [12]

Buraya kadar, «borçtan kurtulma davasi»nin -kisaca- icra mahkemesince verilen «itirazin geçici olarak kaldirilmasi karari»nin -borçlu ya da vekiline- 'tefhim' veya 'teblig' edilmesinden itibaren yedi gün içinde açilabilecegini belirttik.

Su halde; icra mahkemesince verilen «itirazin kesin olarak kaldirilmasi» kararindan sonra -yedi gün içinde- bu dava açilamaz.[13] Çünkü, borçlu ancak icra dairesine “imza itirazi”nda bulunmussa, bu itirazin icra mahkemesince kaldirilmasi üzerine -ki bu kaldir­ma, «itirazin geçici olarak kaldirilmasi» karari ile olmaktadir- borçlu «borçtan kurtul­ma davasi» dedigimiz bu davayi açabilmekte, buna karsin, icra dairesine «borca itiraz»da bulunmus olan borçluya bu imkân (hak) taninmamistir...

Eger borçlu, uygulamada çok sik görüldügü gibi, icra dairesine basvurarak hem «imzaya» hem de «borca» itiraz etmis -örnegin hem 'takip dayanagi senet altindaki imza­nin kendisine ait olmadigini' belirtmis hem de 'senedin vâdesinin gelmedigini', 'borcun zamanasimina ugradigini' vb. ileri sürmüs- ve icra mahkemesi de, -alacaklinin “itirazin kaldirilmasi”ni istemesi üzerine- “itirazin kaldirilmasi”na karar vermisse; borçlu (ya da vekili) bu karar üzerine -yedi gün içinde- «borçtan kurtulma davasi» açabilecek midir? Daha dogrusu, açtigi dava «borçtan kurtulma davasi» mi yoksa «olumsuz tesbit davasi» mi sayilacaktir? Bu durumda, ortada icra mahkemesi tarafindan verilmis bir «iti­razin geçici olarak kaldirilmasi karari» bulunmadigi ileri sürülerek açilan davanin 'borç­tan kurtulma davasi' olmadigi mi belirtilecek yoksa, «borçlunun imza itirazi ile birlikte, imza itirazi ile çelisme halinde olmayan baska itiraz sebepleri ileri sürmesi halinde bunun imzaya itiraz olarak islem görmesi gerektigi[14]» ileri sürülerek, «icra mahkemesinin buradaki kararinin gerçekte 'itirazin geçici olarak kaldirilmasi karari' sayilmasi (kabul edilmesi) gerektigi» sonucuna varilip açilan davanin 'borçtan kurtulma davasi' oldugu mu kabul edilecektir? Kanimizca, 'borçtan kurtulma davasi'nin, 'imza itirazi'ni izleyen bir dava oldugu hususu hatirlanarak, bu durumda açilan davanin 'borçtan kurtulma da­vasi' oldugu sonucuna ulasilmasi gerekir... Fakat, Yargitay 11. Hukuk Dairesi[15], benzer bir olayda 'borçtan kurtulma davasi' adi altinda açilan dava devam ederken, icra mahkemesince -hem imza itirazi ve hem de borca itiraz üzerine- verilmis olan «itirazin kaldirilmasi karari» Yargitay 12. Hukuk Dairesince “... verilen kararin itirazin geçici olarak kaldirilmasi karari olmasi gerektigi”nden bahisle bozulmus olmasina ragmen icra mahkemesinin -'kesin' ya da 'geçici' oldugunu bildirmeden- verdigi «itirazin kaldi­rilmasi» kararini, «itirazin kesin kaldirilmasi» karari olarak nitelemis ve açilan davayi «borçtan kurtulma davasi» degil «olumsuz tesbit davasi» olarak kabul etmistir.

Uygulamada bu tür karisikliklara ve yanlis degerlendirmelere neden olunmamasi için, icra mahkemelerinin kanunda açikça düzenlenen «itirazin kesin olarak kaldirilmasi» ve «itirazin geçici olarak kaldirilmasi» disinda -ve özellikle, «itirazin kaldirilmasi» seklinde- bir karar vermemeleri çok isabetli olacaktir...

'Borçtan kurtulma davasi’ ancak «itirazin geçici olarak kaldirilmasi karari» üzerine açilabilen bir dava olduguna göre; borçlu icra mahkemesince verilen «itirazin kesin ola­rak kaldirilmasi» ya da «itirazin kaldirilmasi» kararini -verilen kararin «itirazin geçici olarak kaldirilmasi karari» olmasi gerektiginden bahisle- temyiz etmis ve Yargitay -12. Hukuk Dairesi- tarafindan karar bu gerekçe ile bozulmus ve icra mahkemesi bu ka­rara uyarak «itirazin geçici olarak kaldirilmasina» karar vermisse, borçlu bu kararin kendisine (ya da vekiline) tefhim veya tebliginden itibaren yedi gün içinde 'borçtan kur­tulma davasi’ açabilir.


Eger Yargitay (12. Hukuk Dairesi) tarafindan, icra mahkemesince verilen kararin «itirazin geçici olarak kaldirilmasi karari» olmasi gerektiginden bahisle, verilen önceki «itirazin kesin kaldirilmasi» ya da «itirazin kaldirilmasi» karari bozulmayip, düzeltilerek onanmissa, borçtan kurtulma davasi açma süresi ne zaman islemeye baslayacaktir? Kanunda (mad. 69/II) her ne kadar sadece icra mahkemesinin verecegi «itirazin geçici olarak kaldirilmasi karari» kastedilmisse de, kanimizca, Yargitay (12. Hukuk Dairesinin), icra mahkemesinin yerine geçerek verdigi «düzelterek onama» kararinin, borçlu (ya da veki­line) tebliginden itibaren, borçlunun bu davayi açabilecegi kabul edilmelidir…


Kanunun açik hükmüne göre, bu davanin “itirazin geçici olarak kaldirilmasi kara­ri”nin borçluya bildirilmesinden itibaren yedi gün içinde açilmasi gerekirse de, eger borçlunun alacakliya karsi açtigi borçtan kurtulma davasi sirasinda, alacagin alacakli tarafindan baskasina -dava açilmadan önce- devredildigi -ve bu durumun borçluya bildirilmedigi- anlasilirsa, bu durumu ögrendikten sonra -yedi gün içinde- yeni ala­cakliya karsi borçtan kurtulma davasi açabilecegi gibi[16], önceki alacakliya karsi açtigi davanin -sifat yönünden- reddedilip, bu kararin kesinlesmesinden itibaren yedi gün içinde de, 'borçtan kurtulma davasi' açabilir.[17]


Borçlu, maddede öngörülen yedi günlük süre içinde, “borçtan kurtulma davasi” yerine, “alacaklinin takip konusu yaptigi senedin iptali için” bir dava açarsa, bu davanin da borçtan kurtulma davasi sayilmasi ve icranin, davanin sonuna kadar durdurulmasi gere­kir.[18] Çünkü, her iki dava da nitelikleri bakimindan aynidir ve ayni sonucu hüküm alti­na aldirmak için açilmaktadir. Senedin iptaline karar verilince, borçlunun borçlu olma­digi da anlasilacaktir.[19]


Borçlu, itirazin geçici olarak kaldirilmasina karar verilmeden ö n c e, genel mahkemede -takip konusu borcun mevcut olmadiginin tesbiti için- bir olumsuz tesbit davasi açmissa (IIK. mad. 72), artik itirazin geçici olarak kaldirilmasi karari üzerine (IIK. mad. 68a) yedi gün içinde borçtan kurtulma davasi açmasina gerek yoktur. Açtigi olumsuz tesbit davasinin, icra mahkemesinin “itirazin geçici kaldirilmasi” kararinin kendisine tefhim ya da tebliginden sonraki ilk durusma gününe kadar % 15 teminat yatirirsa, açtigi olumsuz tesbit davasi, borçtan kurtulma davasina dönüsür.[20]


Borçlu eger, icra mahkemesi tarafindan «itirazin geçici olarak kaldirilmasina» karar verilmeden önce -bu karari beklemeden- alacakliya karsi «olumsuz tesbit davasi» açmissa, icra mahkemesi tarafindan “itirazin geçici olarak kaldirilmasi”na karar verilme­sinden sonra yedi gün içinde «borçtan kurtulma davasi» açamaz. Bu durumda, borçlu icra mahkemesinin kararinin kendisine tefhim ya da tebliginden sonra, olumsuz tesbit da­vasinin ilk durusma gününe kadar IIK. mad. 69/II.c.2'deki «%15 teminat»i mahkemeye yatirirsa, daha önce açtigi 'olumsuz tesbit davasi', 'borçtan kurtulma davasi’na dönüsür.[21] [22]


Borçtan kurtulma davasinin süresi hakkinda, BK. mad. 137'deki 60 günlük ek süre degil, IIK. mad. 69/II.c.2'deki yedi günlük süre uygulanir.[23] Buna karsin, bu süre hak­kinda, IIK. mad. 56 hükmü uygulanir. Yani, «icra erteleme (talik) halleri» (IIK. mad. 52-55) sirasinda borçtan kurtulma davasinin açilmasi için öngörülen yedi günlük süre­nin islemesi durmaz. Ancak, bu yedi günlük sürenin sonu, bir erteleme gününe rastlarsa, borçtan kurtulma davasi açma süresi, erteleme halinin bitiminden sonra bir gün da­ha uzatilmis sayilir (IIK. mad. 56).


B- GÜVENCE GÖSTERME KOSULU: Borçtan kurtulma davasinin dinlenebil­mesi için, borçlunun «ilk durusma gününe kadar», dava konusu alacagin «yüzde onbesi oraninda» bir g ü v e n c e göstermesi gerekir. %15 güvence, «mahkeme veznesine nakden para depo edilmek» veya «mahkemece kabul edilecek hisse senedi ve tahvil ya da banka teminat mektubu verilmek» suretiyle gösterilebilir.


Gösterilmesi gereken güvencenin, ilk durusma gününe kadar gösterilmesi gerekir. Acaba, «durusma günü» gösterilmek istenen güvence kabul edilecek midir? Kanimizca, ilk durusma günü de gösterilen güvencenin kabul edilmesi gerekir.[24] [25] [26] Amaç, güvencenin durusmadan önce gösterilmesini saglamaktir.


Ilk durusma gününe kadar gerekli güvenceyi göstermemis olan borçluya ikinci bir önel verilmez. Ancak, zorlayici nedenlerle ilk durusma gününe kadar güvence göstere­memis olan borçlunun «eski hale getirme» isteminde bulunma hakki vardir.[27]


Borçlu, 'ilk durusma gününe kadar' -ve en geç, ilk durusmada- göstermesi gere­ken «alacagin yüzde onbesi tutarindaki» teminati göstermezse, mahkemece ne yapila­caktir? Kanunun açik hükmüne (ve maddenin gerekçesine[28]) göre, bu durumda «dava­nin reddine» karar verilmesi gerekecektir.[29] Doktrinde[30], «bu durumda teminat göste­rilmemis olmasi gerekçesiyle davanin reddedilmesi yerine, mahkemenin bir ara karari ile davanin borçtan kurtulma davasi olmadigini belirttikten sonra, davaya normal bir olumsuz tesbit davasi olarak devam etmesinin daha dogru olacagi» ileri sürülmüsse de, kanimizca da hem usul ekonomisine ve hem de taraflarin hukukî nitelendirmesi ile ha­kimin bagli olmadigim belirten HUMK. mad. 76 hükmüne uygun olan bu görüse maale­sef Yargitay[31] katilmamis ve bu durumda «teminat yatirilmamis olmasi nedeniyle dava­nin reddine karar verilmesi gerekecegi»ni belirtmistir.


Açilmis olan borçtan kurtulma davasinin, «teminatin gösterilmemis olmasi nede­niyle» reddedilmesi halinde, borçlu -bu red karari, «esas» tan degil «usul»den oldugu için- IIK. mad. 72'ye göre «olumsuz tesbit davasi» açabilir.


III- BORÇTAN KURTULMA DAVASINDA YETKI VE GÖREV:


A-YETKI : Borçtan kurtulma davasinda iki yer mahkemesi ayni derecede yetkili kilinmistir: a) Alacaklinin ikametgâhi mahkemesi b) Icra takibinin yapildigi yer mahke­mesi.

Taraflar borçtan kurtulma davasi hakkinda da «yetki sözlesmesi» yapabilirler. Çün­kü, IIK. mad. 69/II'nin koydugu yetki kurallari, kamu düsüncesine dayanmamaktadir.[32]


Borçtan kurtulma davasi, yetkisiz mahkemede açilmis olmasi nedeniyle reddedilmisse, borçlu HUMK. mad. 193/III'deki «on günlük süre»den yararlanir. Borçlu yetki­sizlik kararinin kesinlesmesinden itibaren on gün içinde, yetkili mahkemeye basvura­rak, davali (alacakli) ya tebligat çikartirsa, yetkisiz mahkemede açtigi borçtan kurtulma davasi, yetkili mahkemede de süresi içinde açilmis gibi islem görür. Eger borçlu, on gün içinde yetkili mahkemeye basvurmazsa, «borçtan kurtulma davasi» açilmamis sayi­lir (HUMK. mad. 193/IV). Ancak borçlu, bu durumda BK. mad. 137’deki altmis gün­lük ek süre içinde degil, IIK. mad. 69/II'deki yedi günlük ek süre içinde -yani; davanin açilmamis sayilmasindan itibaren yedi gün içinde- yetkili mahkemede harç ödeyerek, yeniden «borçtan kurtulma davasi» açarsa, bu dava süresinde açilmis sayilir.[33]

B-GÖREV: Borçtan kurtulma davasinda görevli mahkeme, davaci borçlunun «borçlu olmadigini iddia ettigi miktara göre» belirlenir. Bunun disinda, davacinin, davali alacaklidan talep ettigi «yüzde kirktan asagi olmayan tazminat», «faiz» vb. mahkeme­nin görevini belirlemede dikkate alinmaz.


Borçtan kurtulma davasinin görevsiz mahkemede açilmis olmasi nedeniyle reddedilmesi halinde, HUMK. mad. 193 uygulanir.[34]


IV-YARGILAMA YÖNTEMI: Borçtan kurtulma davasina genel hükümlere göre bakilir. Bu davanin amaci, icra mahkemesinin geçici kaldirma kararinin dogru olup olmadigini incelemek degildir. Dava “takip konusu alacagin ödeme emrinin teblig edildigi anda mevcut olmadiginin maddi hukuk bakimindan tesbiti için” açilan bir olumsuz tesbit davasi oldugu için, alacakli alacagini, itirazin kaldirilmasi durusmasinda -icra mahkemesinde- bildirdiginden b a s k a sebep ve olaylara dayandirilabilecegi gibi borçlu da, itirazinda bildirmis oldugu itiraz sebepleri (imza inkari) ile bagli olmayip, borcun mevcut olmadigi hakkindaki bütün iddialarini ileri sürebilir…[35] Davanin taraflari, icra takibindeki «alacakli» ve «borçlu»dur. Eger, alacakli ala­cagini baskasina devretmisse, dava alacagi devralana karsi açilir. Dava açildiktan sonra alacak devredilmisse, dava, devralana karsi devam eder.[36]


Davada isbat yükü kime düsecektir? Bir görüse göre[37] borçtan kurtulma davasinda, 'alacakli' davali durumunda oldugu için davanin isbati borçluya düser; borçlu «takip edilen alacagin mevcut olmadigini, ödendigini, sukut ettigini veya alacaklinin elindeki se­netteki imzanin sahte oldugunu» her türlü delile dayanarak isbat edebilir. Katildigimiz diger bir görüse göre[38] ise, alacakli ve borçlunun taraf rollerinin degismis olmasi, isbat yükü bakimindan bir degisiklik gerektirmez. Yani normal olarak, borçlu «istenilen ala­cagin borçlusu olmadigini» iddia etmekle yetinecek alacakli «alacagin varligini» ispat et­mekle yükümlü olacaktir. Alacakli, alacagini -özellikle, inkâr edilen imzanin borçluya ait oldugunu- isbat ettikten sonra, borçlu, «borçlu olmadigi, borcu ödedigi, borcun muaccel olmadigi veya zamanasimina ugradigi» gibi hususlari isbat edecektir. Daha tek­nik bir deyisle menfi tesbit davalarinda, davaci degil davali hak doguran bir norma dayandigindan, o hakkin dogumunu -daha dogrusu hak doguran norm sayesinde, o hakki var kilan belirli olaylarin gerçeklestigini- isbat yükü davaliya düser.[39]


Yüksek mahkeme[40] [41], davaci borçlunun, bu davada imza inkârinda israr etmesi halinde, «mahkemenin, icra mahkemesinin daha önce yaptirdigi bilirkisi incelemesi sonucunda aldigi raporla yetinmeyerek, yeniden bilirkisi incelemesi yaptirmasi gerektigini» belirtmistir... Yüksek mahkemeyi bu sekilde içtihatta bulunmaya yönelten neden, «icra hakiminin imza incelemesini nasil yapacagini» düzenleyen IIK. mad. 68a/IV’de «imza tatbikinde 35 Muhakemeleri Kanununun bilirkisiye ait hükümleri -yani; HUMK. mad. 275 vd.- ile 309. maddesinin 2'nci, 3'ncü ve 4'ncü fikralari ve 310, 311 ve 312'nci maddeleri hükümleri uygulanir» denilmis olmasidir. Daha açik bir ifade ile, icra hakimi «imza incelemesi» yaparken; HUMK. mad. 309/II, III, IV ve 310, 311, 312 hükümlerini uygulamakta buna karsin -hukuk hakiminden farkli olarak- HUMK. mad. 308 ile 309/I hükmünü uygulamamaktadir.[42] Iste icra hakimi, «imza incelemesi» konusunda hukuk hakimi kadar genis yetkili olmadigi için, onun bilirkisiden aldigi rapor kendisine verecegi «itirazin geçici olarak kaldirilmasi» konusundaki kararda isik tutarsa da, bu karardan sonra borçlunun -IIK. mad. 69/II uyarinca- açtigi «borçtan kurtulma davasi»nda, mahkemenin, daha önce icra mahkemesinin aldigi bu raporla yetinmeyerek, yeniden bilirkisi incelemesi yaptirmasi gerekmek­tedir... Hukuk hakiminin uyguladigi fakat -IIK. mad. 68a/IV’de atif (yollama) yapilma­digi için- icra hakiminin uygulamadigi HUMK. mad. 308 ve 309/I'de neler öngörülmektedir? Icra hakiminin uygulamadigi (daha dogrusu uygulayama­digi) hükümlerin içerigi sudur:


√Hakim, ilk önce inkâr edilen imza hakkinda taraflari dinler ve taraflarin göster­dikleri delillerle bir kanaat edinmeye çalisir, bu sekilde yeterli kanaat sahibi olursa, se­nedin kabul veya reddine karar verir (m.308.c.l).


√Hakim, taraflarin dinlenmesi sonucunda imzanin davaliya ait olup olmadigi hak­kinda yeterli kanaat edinemezse, yeni bir oturum belirleyerek iki tarafin bizzat (kendi­lerinin) bu oturumda hazir bulunmalarina (taraflarin isticvabina) karar verir (m.308.c2).


√Iki taraf da belirlenen (çagrildiklari) bu oturuma gelirlerse, hakim, kendilerinden imzasi inkâr edilen senet hakkinda izahat alir. Taraflar, bu dinlenmeleri sirasinda, uygulamaya elverisli (medari tatbik, tatbike esas) belgeleri belirtir, gösterir ve inkâr edi­len imzanin (veya yazinin) dogrulugunu ne sekilde ve ne vasita ile ispat edeceklerini de (mahkemeye) bildirirler (m.308.c.3).


√Hakim, taraflari dinlemek suretiyle de, inkâr edilen imzanin davaliya ait olup olmadigi hakkinda yeterli bir kanaat edinemezse, senedi imza ettigi iddia olunan kisiyi (misalde davaliyi) istiktap eder. Yani, hakim, davaliya yazi yazdirir, imza attirir ve (elde edilen) bu yazi ve imza ile inkâr edilen senetteki yazi ve imzayi karsilastirir (mukayese eder). (m.309/I.c.l).


√Inkâr edilen imza ile, karsilastirilacak imza arasinda ilk bakista görülebilecek derecede bir uygunluk ve benzerlik (veya benzersizlik) yoksa veya inkâr edilen imzanin taklit edilmesi kolay ise, hakimin, imza karsilastirmasi için uzman bir bilirkisiye basvurmasi (yani bilirkisi incelemesi yaptirmasi) gerekir (m.309.I.c.2).


Kisaca içerigini açiklamaya çalisacagimiz HUMK. mad. 308 ve 309/I hükümlerinin ge­regini yerine getirmeden bilirkisiden inkâr edilen imza konusunda rapor alan icra mahkemesinin aldigi bu bilirkisi raporunun açilan «borçtan kurtulma davasi»nda hiç rol oynamamasi kanimizca hatalidir. Çünkü; u y g u l a m a d a mahkemeler esasen HUMK.'nun imza incelemesi konusundaki tüm hükümlerine titizlikle uygun davranmamaktadirlar.[43] Gerçekten, inkâr edilen imzanin ilgilisine ait olup olmadigi konusunu arastirirken mahkemeler hem imza incelemesinde rol oynayacak «medari tatbik» (= uygulamaya elverisli) imzalan bulunduklari yerlerden getirtmekte ve hem de «istiktap» yaptirmakta ve bu sekilde elde ettigi imzalar ile inkâr edilen imza üzerinde ince­leme yapmak üzere, dosyaya bilirkisi göndermektedir. Bu nedenle, icra haki­minin HUMK. mad. 308 ve 309/I hükmünü uygulamamis (uygulayamamis) olmasinin pratik bir önemi kalmamaktadir. Bu nedenle, kanimizca, borçtan kurtulma davasina bakan mahkeme, icra mahkemesi tarafindan alinan bilirkisi raporunu yeterli bulursa ye­niden bilirkisi incelemesi yaptirmadan, bu raporla yetinerek karar verebilir.[44] Yüksek mahkemenin aksi görüs dogrultusundaki[45] içtihatlarina katilamiyoruz...


Bu davanin amaci, «icra mahkemesinin itirazin geçici olarak kaldirilmasi kararinin dogru olup olmadigini» incelemek olmayip, «takip -ve itiraz- konusu alacagin ödeme emrinin tebligi âninda mevcut olup olmadigini maddi hukuk bakimindan tesbit etmek» oldugu için[46], bu davada borçlu davaci, daha önce itirazin kaldirilmasi durusmasinda ileri sürüp de icra mahkemesi tarafindan haksiz bulunan savulari (defileri), itirazin kaldi­rilmasi durusmasinda hiç ileriye sürmemis oldugu savulari (defileri) ve itirazin kaldiril­masi durusmasindan sonra dogmus olan diger bütün savulari (defileri) ileri sürebilir.[47] Federal Mahkeme de ayni görüse katilmis ve geçici kaldirma kararindan sonra meyda­na gelen itiraz ve savularin, borçtan kurtulma davasinda ileri sürülebilecegine karar ver­mistir.[48] Bu nedenle, borçlu geçici kaldirma kararindan sonra devraldigi bir alacagi, borçtan kurtulma davasinda alacakliya karsi takas defi olarak ileri sürebilir.


V- BORÇTAN KURTULMA DAVASININ SONUÇLARI:


A-Hükümden önceki sonuçlari: a)Süresi içinde, gerekli teminat yatirilarak açi­lan borçtan kurtulma davasi ile, -daha önce borçlunun icra dairesine süresinde yaptigi itirazla durmus olan (IIK. mad. 66)- icra takibi durmaya devam eder.


b)Takip durmaya devam ettigi için, daha önce -icra mahkemesinin verdigi itirazin geçici olarak kaldirilmasi kararindan sonra- alacakli, borçlunun mallarina «geçici haciz» (IIK.mad.69/I) koydurmussa, süresinde açilan bu dava ile, geçici haczin, kesin hacze dönüsmesi -dava sonuna kadar- ertelenmis olur.

c)Borçlunun daha önce ödemeye mahkûm oldugu «para cezasi»nin (mad. 68a/VI) ve «tazminat»in (mad. 68a/VIII) tahsili, açilan bu davanin sonuna kadar ertelenir.


Icra takibinin durmasi (daha dogrusu durmaya devam etmesi için) mahkemenin ay­rica -olumsuz tesbit davasindan (IIK. mad. 72/II, III) farkli olarak- bu konuda «karar» (ihtiyati tedbir karari) vermesine gerek yoktur. Borçtan kurtulma davasinin -teminat yatirilarak- açilmasi ile, icra takibi kendiliginden durur (daha dogrusu, durmaya devam eder).[49] Açilan borçtan kurtulma davasina rag­men, icra dairesinin takibi durdurmamasi halinde, borçlu davaci, sikayet yolu ile icra mahkemesinden «takibin durdurulmasi» dogrultusunda karar alabilir.[50]


B-Hükümden sonraki sonuçlari: Borçtan kurtulma davasi sonucunda, mahkemenin verecegi karar, taraflar bakimindan maddi anlamda kesin hüküm (HUMK. mad. 237) teskil eder.

Borçtan kurtulma davasi sonucunda verilen hükümle, taraflar arasindaki hukuki iliski, maddi hukuk bakimindan da kesin olarak karara baglanir. Verilen hüküm taraflar arasinda maddi anlamda «kesin hüküm» (HUMK. mad. 237) niteligini tasir. Eger, borçtan kurtulma davasi, borçlunun (davacinin) gerekli güvenceyi göstermemis olmasi nedeniyle red edilmisse (IIK. mad. 69/II), kesin hüküm sadece yeni bir “borçtan kur­tulma” davasi için var olur. Yoksa bu durum, borçlunun “olumsuzi tesbit” ya da “geri al­ma” davasi açmasina engel olmaz.[51]


a)Davayi borçlu (davaci) kazanirsa;


aa- Alacaklinin baslattigi icra takibi hükümsüz hale gelir. Eger daha önce borçlu­nun mallari üzerine «geçici haciz» konulmussa, bu haczin kaldirilmasi gerekir.


bb- Mahkemenin davaci - borçlu lehine, «dava konusu (borçlunun borçlu olmadigi tesbit edilen) meblagin “yüzde kirkindan asagi olmamak üzere bir tazminata” hükmetmesi gerekir.


Bir görüse göre[52] bu tazminata hükmedilebilmesi için borçlunun «dava dilekçe­sinde» buna hükmedilmesini talep etmis olmasi gereklidir. Yani, mahkemece dogrudan dogruya, istem olmadan bu tazminata hükmedilemez. Katildigimiz diger bir görüse göre[53] ise, kanun burada -IIK. mad.67/II, 72/V'den farkli olarak- «istem kosulu»na açikça yer vermemistir. Bu nedenle, mahkemece bu tazminata dogrudan dogruya (re­’sen) hükmedilir.


U y g u l a m a d a, bu konu ile ilgili olarak karsimiza söyle bir hukuki sorun çikmaktadir: Açilan borçtan kurtulma davasinin kabulü halinde, “olumsuz tesbit davala­ri”nin kabulü halinde oldugu gibi, davaci borçlu lehine tazminata hükmedebilmek için, «borçluyu borçtan kurtarma davasini açmaya zorlayan takibin haksiz ve kötüniyetle ol­dugunun anlasilmis olmasi» da gerekli midir? Yani bu davanin hukukî niteligi bir «olumsuz tesbit davasi» (IIK. mad. 72) oldugu için[54], davanin davaci lehine sonuçlan­masi halinde, davaci lehine tazminata hükmedilebilmesini «takibin haksiz ve kötüniyetle yapilmis olmasi» kosuluna baglayan IIK. mad. 72/V hükmü[55] burada da kiyasen uygulanacak midir? Kanimizca IIK. mad. 69/V'de mutlak olarak «davada haksiz çikan tara­fin tazminat ödemeye mahkûm edilecegi» belirtilmis oldugundan, borçtan kurtulma da­vasinin davaci borçlu lehine sonuçlanmasi halinde, ayrica davali alacakli tarafindan ya­pilmis olan icra takibinin «haksiz ve kötüniyetle oldugu»nun kanitlanmasina gerek yok­tur...


cc-Davayi kaybeden davali - alacakli, yargilama giderlerini -bu arada; davaci borçluya nisbî avukatlik ücretini- ödemeye mahkûm edilir.


Ancak, hemen belirtelim ki, icra takibinde bulundugu sirada, alacaklinin takibi hakli iken, sonradan meydana gelen bir nedenle -örnegin; borçlunun sonradan alacakliya karsi devraldigi bir alacaga dayanarak, takas defini ileri sürmesi nedeniyle- borçlu, borçtan kurtulma davasini kazanmissa, bu halde, yargilama masraflarindan yine borçlu sorumlu olur. Bu durumda borçlu ayrica, %40'dan asagi olmamak üzere bir tazminata da mahkûm edilir.[56]


dd-Davanin kabulüne iliskin kararin kesinlesmesi ile, daha önce icra mahkemesi tarafindan borçlu - davaci aleyhine hükmedilen «para cezasi» ve «tazminat» kendiligin­den kalkar (mad. 68a/VI, VIII).


b) Davayi alacakli (davali) kazanirsa ;


aa-«Itirazin geçici olarak kaldirilmasi karari» kesinlesir. Yani, «itirazin geçici ola­rak kaldirilmasi karari», «kesin kaldirma»ya dönüsür ve alacakli icra takibine devam edilmesini isteyebilir. Bu kararla, evvelce konulan «geçici haciz», «kesin hacze» dö­nüstügünden, alacakli satis isteminde de bulunabilir. Borçtan kurtulma davasinin red­dine iliskin kararin, davaci-borçlu tarafindan temyiz edilmis olmasi, alacaklinin haciz istemesini (veya daha önce haciz yapilmissa; satis istemesini) önlemez. Ancak, aleyhin­deki hükmü temyiz etmis olan borçlu, IIK. mad. 36 uyarinca teminat göstererek, Yargi­tay'dan, «yürütmenin durdurulmasi» (tehiri icra) karari alabilir.[57]


bb-Mahkemenin davali-alacakli lehine, borçlunun borçlu oldugu anlasilan meb­lagin yüzde kirkindan asagi olmamak üzere, bir tazminata da -bir görüse göre[58] ken­diliginden, bir görüse göre[59] ise, cevap dilekçesinde alacakli tarafindan istenmis olmasi kosuluyla- hükmetmesi gerekir (Böylece, borçtan kurtulma davasini kaybeden borçlu, ikinci kez %40 tazminata mahkûm oldugu için, alacakliya neticede %80 tazminat öde­mek zorunda kalacaktir. Çünkü, daha önce icra mahkemesi de, «itirazin geçici olarak kaldirilmasi karari» ile birlikte -alacaklinin talebi üzerine- alacakli lehine %40 taz­minata hükmetmistir...).


Bu madde geregince %40'dan az olmamak üzere uygun bir tazminata hükmedilebilmesi için, “icra takibinin durmus olmasi”[60] ve “davanin esasinin incelenmesi” gerekir. «Ilk durusma gününe kadar gösteril­mesi gereken güvence gösterilmedigi için» dava reddedilirse, haklilik arastirilmadigi için bu tazminata hükmedilmez.[61] Ayni sekilde, “dava dilekçesinin iptali, görevsizlik ve yetkisizlik nedeniyle davanin reddi” halinde de, bu tazminata hükmedilemez.[62]


Borçtan kurtulma davasi dolayisi ile, «alacakliya yapilan geç ödemeden dogan zarar», maddede öngörülen tazminatla giderildiginden, bu süre için ayrica “faize” hükmedilmez.[63]


U y g u l a m a d a, bu konu ile ilgili olarak karsimiza söyle bir hukukî sorun çikmaktadir: Açilan borçtan kurtulma davasinin reddedilmesi halinde, “olumsuz tesbit davalari”nin reddedilmesi halinde oldugu gibi, davali alacakli lehine tazminata hükmedebilmek için, «borçlunun ‘takibin durmasi’ ya da ‘icra veznesindeki paranin alacakliya ödenmemesi’ konusunda, davaya bakan mahkemeden ihtiyati tedbir karari almis olma­si» gerekli midir? Yani, bu davanin hukukî niteligi bir «olumsuz tesbit davasi» oldugu için[64], davanin davali alacakli lehine sonuçlanmasi halinde, davali lehine tazminata hükmedilmesini, «ihtiyati tedbir karari alinarak takibin (ya da icra veznesindeki paranin ödenmesinin) durdurulmus olmasi» kosuluna baglayan IIK. mad.72/IV hükmü[65] bura­da da kiyasen uygulanacak midir? Ilk bakista; «buna gerek bulunmadigi, çünkü IIK. mad. 69/V'de mutlak olarak davadan haksiz çikan tarafin, bu tazminati ödemeye mah­kûm edileceginin öngörüldügü» düsünülebilir. Fakat, borçtan kurtulma davasinin en önemli sonucunun «icra takibini durdurmak» oldugu hatirlanirsa, eger açilan borçtan kurtulma davasina ragmen, alacakli icra takibine devam etmisse -yani borçlu; açtigi borçlan kurtulma davasina ragmen icra takibini devam ettiren icra dairesinin bu islemi­ni s i k a y e t etmemis ya da yaptigi sikayet (her nasilsa) reddedilmisse- davanin daha sonra davaci borçlu aleyhine sonuçlanmasi (yani; davanin redde­dilmesi halinde) davali alacakli lehine tazminata hükmedilmemesi gerekir. Çünkü, bu davanin açilmis olmasi icra takibini durdurmadigi için, alacaklinin alacagina kavusmasi­ni geciktirmemistir. Bu nedenle, kanimizca, eger açilan borçtan kurtulma davasina rag­men, alacakli takibe devam etmisse, neticede dava reddedilince, mahkemece davali ala­cakli lehine ayrica tazminata hükmedilmemesi gerekir. IIK. mad. 69/V'de bu konuda mutlak bir ifade kullanilmis olmasi -yani, «açilan borçtan kurtulma davasinin icra ta­kibini durdurmus olmasi halinde, davada hakli çikan alacakli lehine tazminata hükmedilecegi»nin ayrica açiklanmamis olmasi- bu görüsün kabulüne engel teskil etmez. Çünkü, yasa koyucu, «borçtan kurtulma davasina ragmen takibin devam edecegini» düsünmemis, buna ihtimal vermemistir. Borçtan kurtulma davasi açmakta, davaci borçlunun «ilk» amaci, hakkindaki icra takibini «hemen» durdurmaktir. Borçtan kur­tulma davasini açma imkani borçluya bu amaçla taninmistir. Eger davaci borçtan kur­tulma davasi açmasina ragmen, hakkindaki icra takibini durduramamissa, açtigi borçtan kurtulma davasinin herhangi bir «olumsuz tesbit davasi»ndan hiçbir farki kalmaz. Çün­kü, borçlu -yedi günlük- süresi içinde, -%15 oraninda- teminat göstererek borçtan kurtulma davasi açinca, mahkemenin ayrica karar (ihtiyati tedbir karari) vermesine gerek kalmadan, icra takibi kendiliginden durur. Halbuki, «olumsuz tesbit davasi» açan borçlu ancak mahkemeden -«takibin durmasi» ya da «icra veznesindeki paranin ala­cakliya ödenmemesi» konusunda- ihtiyati tedbir karari alabilirse, o zaman hakkinda­ki takibi durdurabilir.


Bu nedenle, açilan «borçtan kurtulma davasi» na ragmen, her nasilsa, alacakli icra takibine devam etmisse (borçlu, icra takibinin durmasini -sikayet yoluyla- saglayamamissa) davanin alacakli lehine sonuçlanmasi (yani, davanin reddedilmesi) halinde, mahkeme tarafindan davali alacakli lehine ayrica tazminata da hükmedilmemesi gere­kir. Bir olayda, 11. Hukuk Dairesi, bu durumda mahkemece[66] verilen tazminat hükmünü ö n c e[67] onamis s o n r a[68] borçlunun karar düzeltme istemini kabul ederek, hükmü -kanimizca da isabetli olarak- bozmustur...

cc-Davayi kaybeden davaci - borçlu, yargilama giderlerini -bu arada, davali ala­cakliya nisbî avukatlik ücretini- ödemeye mahkûm edilir. Ancak, dava “gerekli teminatin gösterilmemis olmasi” nedeniyle red edilmisse, davali yararina nisbi degil maktu avukatlik ücretine hükmedilir.[69]


dd-Davanin reddine iliskin kararin kesinlesmesi ile, daha önce icra mahkemesinde borçlu aleyhine hükmedilmis olan «para cezasi» (mad.68a/V) ve «tazminat» (mad. 68a/VIII) kesinlesir.


Böylece, icra mahkemesinde haksiz çikan ve hakkinda «itirazin geçici olarak kaldirilmasi karari» verilen borçlu, açtigi «borçtan kurtulma davasi»ni kaybederse, iki kez 'yüzde kirktan asagi olmamak üzere’ tazminat ödemek zorunda kalacaktir...


VI-«Itirazin geçici olarak kaldirilmasi karari»nin bu sekilde, borçluya tanidigi «borçtan kurtulma davasi» açabilme imkâni elestirilmis ve doktrinde[70] «itirazin geçici olarak kaldirilmasi kurumunun ilamsiz icra sistemimizin amaçlarina aykiri oldugu» ileri sürülerek, kaldirilmasi önerilmistir.


Gerçekten, ödeme emrine itirazin geçici olarak kaldirilmasi ve borçtan kurtulma davasi nedeni ile alacaklinin takip konusu yaptigi âdi (hususi) senet altindaki imza, borçlu tarafindan inkâr edilince, «alacaklinin, ilamsiz icra prosedürü içinde çabuk ve basit sekilde alacagina kavusabilmesi tamamen borçlunun takdirine birakilmistir. Çünkü, borçlu «itirazin geçici olarak kaldirilmasi» karari üzerine süresi içinde «borçtan kurtul­ma davasi» açarsa, bununla alacaklinin alacagina kavusmasi uzunca bir süre gecikmis olacaktir. Davalarin ne kadar uzun sürdügü animsanirsa, bunun, ilamsiz icra takibine konu yapilan senet altindaki imzanin borçluya ait oldugunun icra mahkemesinde -hem de HUMK.'daki hükümlere göre (IIK. mad. 68a/IV)- kanitlanabilmesinin alacakli için ne kadar sakinca ve gecikme doguracagi kolaylikla anlasilir. Bu nedenle, ilamsiz icra sisteminin çabuk ve basit bir sekilde islemesini saglamak için «itirazin geçici olarak kaldirilmasi» kurumunun ve bununla birlikte «borçtan kurtulma davasi»nin Icra ve Iflâs Kanunundan tamamen çikarilmasi gerekir. Borçlunun, âdi (hususi) senet altindaki imzaya itiraz etmis olmasi halinde, alacakli icra mahkemesinden «itirazin kesin olarak kaldirilmasini» isteyebilmelidir.[71]