0
-- --
Türkiye Barolar Birliği tarafından hazırlanan ve 26 Aralık 2015 tarih ve 29574 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Bir Avukat Yanında, Avukatlık Ortaklığında veya Avukatlık Bürosunda Ücret Karşılığı Birlikte Çalışan Avukatların Çalışma Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin” iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davalar kapsamında, Danıştay 8. Dairesi’nin 22.09.2016 tarih ve 2015/15155E. sayılı kararı ile söz konusu Yönetmeliğin yürütmesinin durdurulmasına karar verildi.

Danıştay 8. Dairesi’nin yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararı aşağıda bilgilerinize sunulmaktadır.

T.C. DANIŞTAY

SEKİZİNCİ DAİRE

Esas No : 2015/15155

Davacı ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen: Adalet Bakanlığı

Davalı_____________________ : Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı

Vekili_____________________ : Av. Gamze KARADUMAN NEJAT – (Aynı adreste)

İstemin Özeti________________ : Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı tarafından 26.12.2015 gün ve 29574 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Bir Avukat Yanında, Avukatlık Ortaklığında veya Avukatlık Bürosunda Ücret Karşılığı Birlikte Çalışan Avukatların Çalışma Esaslarına İlişkin Yönetmelik”in iptali ile yürütmenin durdurulması istemidir.

Savunmanın Özeti____________ ; Avukatlık Kanununun, avukatlık mesleğinin ifasına ilişkin düzenlemeler yapma konusunda Türkiye Barolar Birliği’ne tanıdığı yetki çerçevesinde, Anayasanın 48. maddesinde yer alan sözleşme serbestisi ilkesi ile Borçlar Kanunu ve İş Kanuna uygun olarak dava konusu Yönetmeliğin düzenlendiği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır:

Danıştay Tetkik Hakimi________ Sümeyra ÖZGEN

Düşüncesi_________________ : Dava konusu yönetmelik ile avukatların sözleşme ve çalışma koşullarına ilişkin düzenlenmelere yer verilmiş olup, öncelikle kanun ile çerçevesi çizilmesi gerektiği anlaşılan hususların yönetmelik ile düzenlenmesine olanak bulunmadığından istemin kabulüyle dava konusu Yönetmeliğin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dava, Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı tarafından 26.12.2015 gün ve 29574 sayılı Resmi Gazete”de yayımlanarak yürürlüğe giren “Bir Avukat Yanında, Avukatlık Ortaklığında veya Avukatlık Bürosunda Ücret Karşılığı Birlikte Çalışan Avukatların Çalışma Esaslarına İlişkin Yönetmelik”in iptali ile yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinin 2. fıkrasında, idari İşlemin uygulanması halinde giderilmesi güç veya olanaksız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda yürütmenin durdurulmasına karar verileceği kuralı yer almıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği 8. maddesinde, yürütme yetkisinin Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı vurgulanmış; 123. maddesinde, idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla ‘düzenleneceği hususuna yer verildikten sonra; 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarım ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği hükme bağlanmıştır, öte yandan, Anayasa’nın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları, “belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında gizli oyla seçilen kamu tüzel kişilikleridir.” şeklinde tanımlanmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde, avukatlığın, kamu hizmeti ve serbest bir meslek olduğu; 12. maddesinin (c) bendinde, özel hukuk tüzel kişilerinin hukuk müşavirliği ve sürekli avukatlığı ile bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık mesleğini icra etmenin avukatlık ile birleşebilen işler arasında olduğu düzenlemelerine yer verilmiştir.

Aynı Kanunun 76. maddesinde; barolar, avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olarak tanımlanmış; yine aynı Yasa’nın Baro Yönetim Kurulu’nun görevlerinin sayıldığı 95. maddesinin 1. bendinde, avukatlık onurunun ve meslek düzeninin korunmasını, mesleğin adalet amaçlarına uygun olarak bağlılık ve onurla yapılmasını sağlamak, 4. bendinde de, mesleki ödevler hususunda baro mensuplarına yol göstermek ve onlara bilgi vermek ve mesleki görevlerin yapılıp yapılmadığını denetlemek, mesleğe ve meslek mensuplarına yönelik hak ihlallerine karşı avukatlık mesleğini ve meslektaşlarını savunmak, bu konularda her türlü yasal ve idari girişimde bulunmak ile görevli olduğu belirtilmiştir.

Anılan Kanunun 110. maddesinin 3, bendinde, “Baro mensuplarının genel menfaatlerini ve mesleğin ahlak, düzen ve geleneklerini korumak”; 9. bendinde, “Avukatların meslekte gelişmelerini teşvik edecek ve sağlayacak her türlü tedbirleri almak ; 11. bendinde, Kanunların avukatlara tanıdığı hakların gerçekleşmesine ve yüklediği görevlerin tam ve şerefli bir şekilde yerine getirilmesine çalışmak”; 16. bendinde, “Uyulması zorunlu meslek kurallarını tespit ve tavsiye etmek”; 18. bendinde, “Kanunlarla verilen diğer yetkileri kullanmak” Türkiye Barolar Birliği’nin görevleri arasında sayılmış; Birlik Yönetim Kurulu’nun görevlerinin sayıldığı 121. maddesinin 4. bendinde, “Birlik Genel Kurulunca alınan kararları uygulamak”; 8. bendinde, “Avukatların, aynı büroda birlikte çalışanların ve avukatlık ortaklık kayıtlarını, yönetmelikte gösterilen esas ve usullere göre tutmak, avukatlık ortaklığı da ana sözleşmesini hazırlamak, avukatlık ruhsatnamelerini, kimlik belgelerini ve avukatlık ortaklığı yetki belgelerini  düzenlemek ve bastırmak”: 11. bendinde, “Bu Kanunun 31, 44, 54 ve 17. maddeleri ile 83. maddesinde Birliğe verilen görevleri yerine getirmek ve yetkileri kullanmak”, 13. bendinde, “Avukatların ve baroların hak ve menfaatlerinin korunması için ilgili mercilere gerekli baş vurmalarda bulunmak”; 14. bendinde, “Avukatlık meslekinin gelişmesine, avukatların haklarının korunmasına ve sosyal durumlarının geliştirilmesine yarıyacak incelemeleri yapmak, vardığı sonuçları ve teklifleri birlik genel kuruluna sunmak.”; 18. bendinde, “Mesleki dayanışmanın sağlanması ve devamlılığı için her türlü çalışmalarda bulunmak, mesleğe ve meslek mensuplarına yönelik hak ihlallerine karşı avukatlık mesleğini ve meslektaşlarını savunmak ve bu konularda her türlü yasal ve İdari girişimde bulunmak”; 19. bendinde ise, “Kanunlarla verilen diğer yetkileri kullanmak.” hükümlerine yer verilmiştir.

Anılan Kanunun “Yönetmelik” başlığını taşıyan 182. maddesinde ise; “Bu Kanunda düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılan hususlar ile kanunun uygulanabilmesi için yönetmelikte yer alması gereken diğer konuları kapsayan yönetmelikler Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından hazırlanarak Adalet Bakanlığına gönderilir. Yönetmelikler Adalet Bakanlığına ulaştığı tarihten itibaren iki ay içinde karar verilmediği veya onaylandığı takdirde kesinleşerek yürürlüğe girer…” hükmüne yer verilmek suretiyle hangi hususlarda Yönetmelik çıkarılması gerektiği ortaya konmuştur.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, avukatlık mesleğinin günün şartlarına uyum sağlayacak şekilde gelişmesi, meslek sahiplerinin gerek mesleki gerekse de sosyal ve ekonomik olarak durumlarının iyileştirilerek haklarının korunması, meslektaşlar arasında dayanışmanın artırılması, iş ilişkilerinin karşılıklı saygı esasında ve avukatlık mesleğinin “bağımsızlık” ilkesine uygun olarak düzenlenmesi, avukatlık mesleğine ve mensuplarına yönelik hak ihlâllerine karşı gerekli tedbirleri almak hususlarında çalışmalar yapmak, barolar ile bir araya gelerek oluşturulan Birliğin, yasa İle kendilerine verilen görev ve yetkiler arasında yer almaktadır.

Kamu kurumu niteliğindeki bir meslek kuruluşu olan Türkiye Barolar Birliğinin yasa ile kendisine verilen düzenleyici işlem yapma yetkisini, yine yasa ile belirlenen sınırlar çerçevesinde düzenleyici işlemlerin tabi olduğu kurallara uygun olarak kullanması gerekmektedir.

Yasa koyucu düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulanmasını, yürütmeye, bir başka ifadeyle idarelere bırakır. Bu asli düzenleme yetkisinin Yasama organına ait olmasının doğal bir sonucudur. Ancak, idarelerin düzenleyici işlem yapma yetkisi yasama organının çizdiği sınırlar İçinde, başta Anayasa olmak üzere, Kanun, Tüzük gibi üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebilir.

Yönetmeliklerin  sebep unsurunu yasa veya tüzükler oluşturur. Yasaların düzenlemediği bir alanda yönetmelik çıkarılması olanaksızdır.

Dava konusu Yönetmelik bir bütün olarak incelendiğinde, İş Kanunu hükümleri çerçevesinde, bir avukatın yanında, avukatlık ortaklığında veya avukatlık bürosunda ücret karşılığı birlikte çalışan avukatların iş koşullarını belirlediği, işveren avukatlar ile işgören avukatlar arasındaki karşılıklı hak ve yükümlülükler İle etik kuralların saptadığı; çalışan avukatın izin hakkından ücrete, vergi mükellefiyetinden çalışma saatlerine kadar bir çok konunun bu Yönetmelikte düzenlendiği görüldüğünden, bu haliyle kimi hususların kanunla düzenlenmesi gereken ve kişi hak ve hürriyetlerini ilgilendiren konular ihtiva etmesi nedeniyle konuya ilişkin münhasır yasal düzenlemeye ihtiyaç duyulmaktadır.

Normlar hiyerarşisinde anayasal ve yasal düzenlemelerden sonra gelen idari düzenlemeler bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve kanun hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu kanun hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Dolayısıyla, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir düzenleme yetkisine sahip olan idarenin, Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, düzenleme yapmak suretiyle kural koyması mümkün değildir.

Esasen dava konusu yönetmelikteki her konunun yasa ile düzenlenmesine gerek olmamakla birlikte, çoğunluğu bir yasanın konusunu oluşturduğundan, bu yönetmelikte yer alan ve yasanın konusunu oluşturan temel hak ve özgürlüklere ilişkin bazı konularda çerçevenin yasa koyucu tarafından çizildikten sonra davalı idarece düzenleme yapılması gerekmektedir.

Öte yandan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 12. maddesinin (c) bendinde, özel hukuk tüzel kişilerinin hukuk müşavirliği ve sürekli avukatlığı ile bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık mesleğini icra: edebilecekleri hükmüne yer verilmesi ve 182. maddesi uyarınca kanunun uygulanabilmesi için yönetmelikte yer alması gereken diğer konulan kapsayan yönetmeliklerin Baro Yönetim Kurulunca çıkarılabileceğinin düzenlenmesine karşın; bu maddelerin işveren ve işgören avukat arasındaki çalışma usul ve esasları ile şartlarına ilişkin yasal çerçeveyi çizmediği, genel olarak usul ve esasları belirlemediğinden, bu haliyle de söz konusu hususların yönetmelikle düzenlenmesine olanak vermediği açıktır.

Bu durumda, içerdiği hükümler itibarıyla yasal dayanağı olmayan dava konuşu Yönetmelikte hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu Yönetmelik açısından, 2577 sayılı Yasanın 27. maddesinde öngörülen koşullar gerçekleşmiş olduğundan, yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne, bu kararın tebliğ tarihini izleyen yedi (7) gün İçerisinde İdari Dava Daireleri Kuruluna itiraz yolu açık olmak üzere, 22/09/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


Yorum Gönder

 
Top